"Protegidos pero separados": la doctrina Guerrero

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El magistrado Guerrero fue elegido según todos los planes conservadores dentro y fuera de la Corte. Los magistrados Pinilla y Pretelt jugaron a dilatar en el tiempo el caso de las mamás lesbianas, con la esperanza de la llegada de Guerrero. Afuera los conservadores identificaron al candidato que mejor correspondía con su agenda ideológica anti-derechos. Es claro que los antecedentes y los padrinos de Guerrero influyeron en su elección como magistrado. De hecho, en la caverna hoy van a celebrar con una misa triunfal. 

Una de las verdades a medias que ha dicho el propio Guerrero y que repiten todos los medios sin ninguna crítica es su participación en la redacción de la ponencia de la sentencia C-075 de 2007, por la cual se reconoció la unión marital de hecho y los derechos patrimoniales a las parejas el mismo sexo. Esta sentencia sin duda fue histórica, pero se pasa de largo que fue un acuerdo unánime entre progresistas y conservadores en la Corte Constitucional. 

Pero la sentencia C-075 está lejos de ser una sentencia igualitaria. 

En esa sentencia se protegieron los derechos de las parejas del mismo sexo, no por ser iguales a las heterosexuales, sino por tener necesidades análogas. En otras palabras, la Corte no dijo que la ley era inconstiucional por discriminatoria, sino que la ley no era acorde con la Constitución porque no protege ante situaciones análogas (déficit de protección). 

Esta doctrina se funda en dos principios ideológicos que fueron negociados en la sala plena de la Corte. Por una parte un principio conservador: las parejas de personas del mismo sexo son diferentes a las parejas heterosexuales y por tanto pueden hacerse diferencias justificadas entre ellas (C-098/96, SU-623/01, C-814/01). Por otra parte, un principio progresista: las parejas del mismo sexo tienen diginidad y derechos. 

Pero nunca se dijo que las parejas del mismo sexo eran iguales y por lo tanto esta doctrina permanece vigente en las sentencias posteriores más relevantes como la C-029/09 (derechos y deberes de parejas) y la C-577/11 (matrimonio). Doctrina que ha impedido el reconocimiento del matrimonio y la adopción.

Según esta doctrina lo importante no es la igualdad de las personas LGBT, sino su protección mínima ante necesidades análogas que se prueben frente las parejas heterosexuales.

Si Guerrero dice que redactó esa sentencia, entonces él es el autor de una doctrina que permitió protección para las parejas del mismo sexo, pero que no garantizó la igualdad familiar: protegidos, pero separados, esa es la doctrina Guerrero.

En la Corte Constitucional de hoy, todos los magistrados reconocen los derechos de parejas del mismo sexo. Incluso hasta el Procurador la comparte. De hecho, en años recientes la Corte ha dado pasos más allá en el reconocimiento las familias de personas del mismo sexo, pero se mantiene un disputa sobre dos asuntos fundamentales: 

1. ¿Existe un derecho constitucional al matrimonio entre personas del mismo sexo o esta institución es un privilegio heterosexual?

2. ¿Pueden las parejas del mismo sexo tener los mismos derechos de pater/maternidad y filiación que las parejas del mismo sexo?

Si tenemos en cuenta la C-075 (la sentencia de parejas homosexuales de Guerrero) entonces se puede anticipar que su decisión no será a favor de la igualdad familiar de Ana, Verónica, Raquel y Ari.

Los jueces conservadores tienen formas de proteger a las parejas del mismo sexo y a la vez negar la igualdad familiar o limitar sus efectos como lo hizo el magistrado Pretelt en el caso de la adopción del periodista norteamericano. Dijo la Corte Constitucional sobre ese caso de adopción en un inusual comunicado de prensa:  

"La sentencia no se pronuncia sobre el tema de igualdad y en ningún aparte afirma que el ICBF haya discriminado al demandante. Tampoco resuelve la controversia sobre si las parejas del mismo sexo pueden adoptar".

En el mejor de los casos, Guerrero apoyará una de las opciones procedimentales en el caso de las mamás lesbianas de Medellín. Podría decir con la mayoría de la Corte que se violó el debido proceso de las mamás y ordenar que se abra de nuevo el proceso de adopción en el ICBF, pero sin analizar de fondo si las parejas del mismo sexo son una familia con la misma diginidad y derechos.

Guerrero llegará a la sala plena a defender salidas al estilo "Poncio Pilatos" mezclada con la hipócrita doctrina de "protegidos pero separados". Tiene razón la Silla Vacía al decir que Guerrero es conservador pero sofisticado: él será la discriminación con mano de  hierro en guante de seda.

El magistrado Guerrero tiene buenos amigos del derecho constitucional progresista que amablemente en general me dicen: tranquilo Mauricio, que él es constitucionalista, abierto al diálogo y defiende la Constitución de 1991.

¿Qué más tenemos que decir para hacerles entender a señores como Guerrero que gays, lesbianas, bisexuales y transgeneristas somos seres humanos tan dignos e iguales que ellos? ¿Con cuántos más magistrados tendremos que dialogar?

Me temo que con la elección de Guerrero se va a seguir perpetuando el apartheid legal al que nos tienen sometidos estos magistrados heterosexuales, católicos y conservadores.

No lo critico por sus creencias, lo critico por el daño que podría producir en nuestras vidas y familias.

Ojalá me equivoque por el bien de una Colombia realmente pluralista y libre.