¿Reencauche constitucional o nuevas historias constitucionales? sobre las recientes decisiones de la Corte Constitucional sobre los derechos LGBT

Foto Agencia EFE - Revista Semana 

Mauricio Noguera escribió un blog pesimista y provocador en Razón Pública titulado:  "Movimiento LGBTI: la brecha entre el derecho escrito y la realidad social". En el texto argumenta que las cuatro decisiones recientes de la Corte Constitucional sobre los derechos de la población LGBT (adopción de gay soltero, besos en centro comercial, donación de sangre y matrimonio) son decisiones importantes pero inútiles para cambiar la realidad social. En un primer término asegura que la decisión de adopción de Chandler Burr y la de los besos en el centro comercial son un ¨reencauche constitucional¨ y para argumentar la inutilidad de las otras decisiones reseña la oposición de la Procuraduría a las decisiones sobre derechos familiares de las personas LGBT y los prejuicios de los funcionarios para el cumplimiento de las sentencias. La conclusión de M. Noguera es tan pesimista como exagerada: ¨En conclusión, a la fecha no hay recomendación cumplida, ni sentencia acatada, ni política pública, ni muestras de que el Congreso piense avanzar en este campo¨.

A pesar de que el título anuncia al movimiento LGBTI, solamente lo menciona al terminar con un lacónico llamado a la movilización: ¨Así, ante una oposición deliberada a los mandatos de la Constitución por parte de muchos funcionarios públicos y dado el abandono de sus funciones por parte de las entidades encargadas de hacerla cumplir, el propio movimiento LGBTI debe promover la voluntad política necesaria para cerrar definitivamente el foso de la discriminación cotidiana que lo aleja de derechos reconocidos por la Corte Constitucional¨. 

Entiendo el pesimismo de Mauricio Noguera y comparto sus preocupaciones sobre el cambio social y el derecho (de hecho hicimos junto con otros profesores y estudiantes de Justicia Global un estudio de brecha sobre pensiones del parejas del mismo sexo llamado ¿sentencias de papel?), pero creo que el blog está partiendo de un mal diagnóstico sobre lo que el derecho constitucional dice y lo que ha significado para la población LGBT. Discrepo de mi buen amigo Noguera con quien hemos compartido varios de estos litigios.

Pero vamos por partes. En esta entrada defiendo la importancia de las sentencias en la doctrina constitucional y en una próxima la relevancia de las sentencias en la movilización social. 

¿Reencauche constitucional o nuevas historias constitucionales?

No estoy de acuerdo con la lectura del precedente que se hace en el caso de adopción de Burr y el de los besos en el centro comercial de Cali. No se trata de casos iguales, ni de una reiteración, ni de un reencauche. Los hechos, los actores, los análisis constitucionales y los remedios son completamente distintos en ambos casos. Llamarlos reencauche es minimizar su siginificado y alcance.

En el caso de Burr, no puede afirmarse que sea una reiteración de la sentencia de 1995. En ese caso el problema jurídico era distinto: se trataba de una niña recogida por un hombre gay sin recursos económicos, en el caso de Burr se trataba de un padre adoptivo a quien le quitaron sus hijos por su orientación sexual. La decisión de 1995 es muy pobre en la argumentación sobre la orientación sexual y no tuvo un remedio judicial efectivo. El caso de Burr no es muy prolífico en la materia de orientación sexual, pero dice con todas sus letras que la orientación sexual no puede ser obstacúlo para la adopción. En otras palabras se trata de un auténtico y claro precedente en materia de adopción individual de personas LGBT. El caso de 1995 era tan débil y tan ambiguo que es difícil sostener que fuera un precedente convincente, de hecho, nunca lo fue y se necesito la decisión del caso Burr, en la cual el mismo Noguera participó. 

El caso de los besos del centro comercial de Cali es diferente al de la detención de un hombre gay en Barranquilla por estar en el camellón de la playa o al caso de la no autorización del desfile ¨gay¨ de Neiva. En ambos casos quienes violaban los derechos eran las autoridades públicas que o bien detenían  ilegalmente a alguien, o bien negaban un permiso para una manifestación pública. En el caso del centro comercial los agresores son particulares, con lo cual se profundiza la exigibilidad de no discriminación entre particulares, en espacios abiertos al público (no es lo mismo que espacio público) y se estableció un remedio efectivo y un importante análisis sobre la libre expresión de la afectividad. Esta sentencia es una bofetada en la cara de Nilson Pinilla quien dejo en la impunidad el caso de una mujer reclusa condenada a 30 días en el calabozo por besar a su compañera. Es un caso sin precedentes en la historia constitucional que avanza en la vivencia de la afectividad en espacios abiertos al público y su exigibilidad ante particulares.  Aunque no dice que el caso de donación y de matrimonio sean menores, quiero agregar algo sobre esto dos.

El caso de donación de sangre era, a mi juicio, uno de los casos más difíciles por la complejidad técnica que implica el período de ventana en caso de detección de VIH y por los prejuicios y las realidades sobre la prevalencia e incidencia de VIH en hombres gays y bisexuales. Asuntos que buscamos superar en el concepto de Colombia Diversa a la Corte Constitucional. Este caso es una joya del derecho comparado, donde las decisiones son muy pocas. Por su parte el caso de matrimonio reconoce algo que parece simple para muchos pero que es transcendental en el derecho constitucional: la definición de familia. Los más ¨viejos¨ sabemos las implicaciones que tiene esto para una lucha que inicio desde hace dos décadas.

Las cuatro sentencias son auténticas innovaciones jurisprudenciales, que rompen con varias discriminaciones históricas e innauguran un período de la jurisprudencia que defiende la familia de las personas LGBT, la manifestación de afecto en público y la participación de LGBT en las esferas de la solidaridad social.  El pesimismo de Mauricio Noguera no tiene justificación desde el punto de vista interno del derecho constitucional, pero tampoco desde el punto de vista externo, como lo comentaré en una próxima entradas.

Mi invitación es a celebrar las sentencias como un logros únicos y como potenciadoras de cambios sociales. Estas sentencias son auténticas historias constitucionales. Como lo dice bellamente Jack Balkin en su reciente libro Redención constitucional: ¨las historias constitucionales nos dan significado a nuestra existencia como personas. Ellas nos ofrecen modelos de acción, objetivos para cumplir, heroicos actos para imitar, ambiciones para aspirar, promesas de redención¨.