El ‘apartheid’ legal de las parejas del mismo sexo: 1991-2007
“El derecho avaló un trato que hoy sería considerado discriminatorio para las uniones maritales de hecho. Entre las medidas sancionatorias se encontraba la exclusión de la compañera permanente del beneficio de la pensión de sobreviviente. Con el tiempo, gracias a medidas legales como a decisiones jurisprudenciales, este trato desigual e ilegítimo ha venido siendo desmontado” (Sentencia T-098 de 2010).
Este criterio jurisprudencial parece cada vez más lejano para las parejas del mismo sexo.
En una reciente sentencia de la Corte Suprema de Justicia, la Sala Civil considero que el trato diferenciado dado por el sistema jurídico a las uniones maritales de hecho entre parejas del mismo sexo en el período comprendido entre la Constitución de 1991 y el 7 de febrero de 2007 (sentencia C-075 de 2007) no era discriminatorio y por tanto no tiene aplicación la Ley 54 de 1990.
La Sala Civil estudió el caso de una pareja del mismo sexo que se conformó en el año de 1979 y que convivió hasta el año 2006. El principal argumento de la Sala Civil para negar la protección a esta pareja consistió en que las sentencias de constitucionalidad tienen efectos hacía el futuro, al menos que la Corte Constitucional indique los efectos de cada decisión, lo cual no ocurrió con la sentencia C-075 de 2007.
A continuación presento brevemente las razones por las cuales considero que esta decisión avala injustamente la discriminación legal contra las parejas del mismo sexo.
En primer lugar, la Sala Civil podría haber aplicado la Ley 54 en virtud de su función judicial (sentencia C-239 de 1994), como lo ha hecho con los efectos retrospectivos de la Ley 54.
En segundo lugar, con esta decisión se lesiona la dignidad y derechos de las familias de parejas del mismo sexo (sentencia C-577 de 2011) que convivieron en ese período, incluso cuando se penalizaban los actos homosexuales (hasta el Código Penal de 1980).
En tercer lugar, el no reconocimiento de las parejas del mismo sexo conformadas y terminadas antes de la sentencia C-075 de 2007, viola el derecho internacional de los derechos humanos en su dimensión de igualdad ante la ley (Comité de Derechos Humanos, X contra Colombia).
En cuarto lugar, la Corte Constitucional ha reconocido retroactivamente el derecho de sustitución pensional de las parejas del mismo sexo, incluso cuando no lo ha declarado en sus sentencias de constitucionalidad (T-051 de 2010).
En quinto lugar, la Corte Constitucional ha reconocido que las normas que establecieron discriminación legal contra las uniones maritales de hecho no deben ser aplicadas y que se debe garantizar el derecho a la igualdad reconocido en la Constitución por efecto de la aplicación retrospectiva de la esta (Ver casos de las compañeras permanentes que enviudaban y no se le reconocía la pensión de sobreviviente por efecto de una ley discriminatoria, sentencias T-098 de 2010 y T-110 de 2011).
La Sala Civil de la Corte Suprema verificó la discriminación legal de las parejas del mismo sexo antes de la sentencia C-075 de 2007 y la reprodujo sin ninguna consideración sobre los derechos constitucionales de un grupo históricamente discriminado. En otras palabras, la Corte Suprema verificó un apartheid legal y lo usó para no proteger los derechos de una pareja. La excepción probada en la sentencia de casación es elocuente al respecto: “inexistencia del derecho invocado”.
Para la Sala esta pareja tampoco existió legalmente, y los derechos a la dignidad y a la igualdad nacieron para las parejas del mismo sexo el 7 de febrero de 2007, aún cuando la comunidad de vida de esta pareja existió desde 1979.
Una sentencia que confirma la precariedad legal en la que viven las parejas del mismo sexo: ciudadanos con derechos relativos, recientes y contingentes.
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