Los usos y perjuicios de la historia para el derecho constitucional

La persistencia de la memoria. Salvador Dalí

Jorge Orlando Melo planteó en su columna que la Asamblea Nacional Constituyente negó el matrimonio entre parejas del mismo sexo. Para justificar su tesis, se remitió a las afirmaciones del constituyente Jaime Benítez sobre la redacción final del artículo sobre la inclusión de un hombre y una mujer en la definición de matrimonio. Rodrigo Uprimny contestó algunos de sus argumentos, pero quisiera agregar uno sobre los usos y perjuicios de la historia en el derecho constitucional. Es común que en  análisis constitucionales sobre la igualdad y la discriminación aparezca la historia. Sin embargo,  en casos como este lo hace al menos de dos maneras.

La primera es el uso de la historia de la discriminación para mantener el orden establecido. En otras palabras, se evidencia que un grupo fue discriminado por decisiones mayoritarias, para justificar su discriminación presente.

La segunda es el uso de la historia de la discriminación para cambiar el estado de las cosas. La expresión “un grupo históricamente discriminado” es usada para definir los criterios sospechosos de discriminación y la aplicación de un análisis constitucional mas riguroso cuando se analicen situaciones que los usen, lo que es conocido en el lenguaje técnico como un test estricto igualdad. La discriminación histórica aparece entonces como una justificación de la inversión de la carga de la prueba en el análisis de la injusticia.

Melo acogió un uso de la historia que sustenta las injusticias presentes o por lo menos hace más difícil la búsqueda de la justicia. Al final del día, decirle a una minoría que debe conseguir mayorías absolutas para cambiar la constitución y así reconocer su dignidad e igualdad, es un acto de insensibilidad con quien siempre ha sigo humillado por las mayorías.

Además, Melo asume las explicaciones de Benítez para cambiar el texto propuesto por el gobierno como prueba de una deliberación sobre esta materia en Asamblea Nacional Constituyente. Agrega que el silencio de los demás se debe interpretar como una negación de este derecho. Mi querido profesor de lógica decía: el que calla no dice nada. Según el historiador, las afirmaciones de un constituyente y el silencio de los demás deben fijar el sentido de la norma constitucional, algo con lo que no estoy de acuerdo.

La interpretación histórica de Melo es débil desde el punto de vista constitucional porque evidencia algo que es obvio en los análisis de discriminación: a la gente la discriminan por prejuicios históricamente arraigados. También es débil desde el punto de vista del análisis de la Asamblea porque trata de deducir intenciones de una explicación de un constituyente y el silencio del resto.

El historiador Melo maltrata a quienes defendemos visiones diferentes sobre el artículo 42 con calificativos como sofistas, maromeros y santanderistas. No creo que nos merezcamos esas afirmaciones. De lo que si estoy seguro es que su argumento constitucional es débil desde el punto de vista del derecho a la igualdad y de la deliberación de la Asamblea. Lo que más me dolió de su columna fue el uso de la historia para perjudicar la vida, especialmente de aquellos seres humanos discriminados que aman y trabajan por el país con la misma pasión que reconocemos en él. Porque si de algo se trata el derecho, la historia y la política es de nuestras vidas y la de nuestros congéneres.