Jurisprudencia fuera del clóset: Progresos constitucionales sobre diversidad sexual en Colombia
Junto con Juan Camilo Rivera hicimos este trabajo sobre la jurisprudencia de la Corte Constitucional y los derechos LGBT. Puede ser un recurso útil para estudiantes, profesores y litigantes en derechos LGBT. Será publicado en Serrano, José Fernando (Ed.). Ciclo Rosa Diez años: Lecturas selectas de un espacio para la diversidad sexual y de genero. Universidad Javeriana (En prensa). Espero que este adelanto los anime a comprar el libro una vez sea publicado y a usarlo en los espacios de activismo, litigio o aprendizaje.
Juan Camilo Rivera Rugeles***
Walt Whitman no tenía un buen concepto del derecho. “Mantener a los hombres juntos por el papel y el sello o por la fuerza no cuenta”, escribió. “Eso solo mantiene unidos a aquellos hombres que están congregados en un principio de vida”, y llegó a afirmar que sólo los poetas, y no los jueces, podían suministrar ese “algo”. Aquí, creo yo, Whitman subestima la fuerza social de “el papel y el sello”. El papel y el sello, aunque seguramente necesitan ser implementados para convertirse en más que palabras sobre el papel, en todo caso tienen un gran poder expresivo y dignatario. Por lo general, también tienen gran poder práctico. No debemos pensar que el cambio legal puede generar un cambio social por sí solo. Ello no sucedió con la raza, y no sucederá aquí. El derecho, sin embargo, puede establecer parámetros que expresan el mismo respeto, señalando ciertos arreglos odiosos como fuera de límites y garantizando a todos los ciudadanos la igual protección de las leyes existentes. De esta forma el derecho protege los derechos de los vulnerables, y envía una señal a la sociedad entera de que la libertad y la igualdad están hechas para todos nosotros (Nussbaum 2009)1.
Introducción
Estudiamos derecho en la década pasada, y en algunas de las clases que tomamos se discutía intensamente sobre temas socialmente controvertidos, por ejemplo sobre el aborto, los derechos de los homosexuales, o la objeción de conciencia al servicio militar obligatorio. Sobre estos temas en particular los libros tradicionales que leímos sobre derecho constitucional, penal o de familia determinaban en brevísimas menciones que no existían excepciones para el aborto; que el servicio militar era absolutamente obligatorio debido a que la Constitución era superior a las propias ideas sobre la guerra y la paz; y que los homosexuales tenían algunos derechos, pero no todos.
Diez años después celebramos la sentencia C-728 de 2009, en la cual la Corte Constitucional corrige su jurisprudencia sobre la objeción de conciencia al servicio militar obligatorio, y afirma la existencia del derecho y que además puede ser reclamado mediante acción de tutela. También sentimos satisfacción, aunque no completa, por la sentencia C-355 de 2006, que estableció que las mujeres tenían derecho a la interrupción voluntaria del embarazo en tres casos excepcionales: cuando exista peligro para la vida y salud de la mujer; cuando el embarazo sea producto de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento; y cuando exista una malformación del feto incompatible con la vida. Seguimos creyendo que la autonomía personal de la mujer debería llevar a la despenalización total del aborto. Por supuesto, también nos alegraron las sentencias sobre parejas del mismo sexo, en particular la primera, la C-075 de 2007, en la cual la Corte reconoció la existencia de estas parejas y que tenían derechos patrimoniales. Estos tres temas tienen similitudes muy relevantes: la Corte se había pronunciado respecto de ellos en la década anterior durante la primera Corte; sobre los tres existía (y sigue existiendo) una discusión social y moral importante; y son asuntos relacionados con la libertad personal y los derechos fundamentales. Eran tres deudas de la Corte, las cuales fueron parcialmente saldadas.
En este artículo analizamos uno de esos temas: las sentencias de la Corte Constitucional sobre diversidad sexual en los últimos catorce años, mostrando que parte de la deuda con los derechos de las personas LGBT (lesbianas, gays, bisexuales y transgeneristas) se ha pagado, e indicando luego cuáles son las cuotas pendientes. Sostendremos que este período ha sido de progreso en la Corte Constitucional con relación a este grupo de personas, al cumplir con algunas de las promesas de igualdad establecidas en la Constitución Política de 1991 (también “CP”). Se analizará un grupo de sentencias que inicia con la C-481 de 1998, la cual eliminó el “homosexualismo” como falta disciplinaria de los docentes, y que culmina con la sentencia T-276 de 2012, en la cual la Corte estudió un caso de adopción de dos niños por parte de un hombre gay.
En la primera parte del artículo describimos las sentencias en cuatro grupos temáticos. En primer término, hacemos un recuento de las sentencias sobre los derechos de parejas del mismo sexo, tema que sin duda ocupó el centro de la polémica en el período de estudio y que sigue sin resolverse totalmente. En segundo término, analizamos las sentencias sobre protección de derechos sociales, especialmente en materia de discriminación laboral y educativa. En tercer término, hacemos un análisis conjunto de los pronunciamientos de la Corte relacionados con la dimensión pública de la orientación sexual y la identidad de género. Finalmente, en cuarto término abordamos las decisiones judiciales que protegen a las personas LGBT frente a la violencia y el abuso policial.
En la segunda parte de artículo exploramos tres factores que posibilitaron este progreso legal. En particular se profundiza sobre la movilización social a favor de los derechos de la población LGBT; la inactividad legislativa en protección de los derechos de esta población, así como los factores institucionales y del contexto político que influenciaron esta decisión; y finalmente, las nuevas articulaciones y evoluciones del derecho constitucional y del derecho internacional sobre la igualdad y la no discriminación por orientación sexual e identidad de género.
Finalmente, en la tercera parte hacemos un balance crítico de las decisiones de la Corte, relacionados con los siguientes tres temas: el derecho al matrimonio de las parejas del mismo sexo; la ausencia de decisiones sobre derechos económicos, sociales y culturales de las personas LGBT; y la falta de entendimiento de identidad de género y sus consecuencias para la protección constitucional sobre las personas transgeneristas.
** Abogado de la Universidad Industrial de Santander, magíster en derecho de la Universidad de Los Andes. Estudiante de maestría del International Legal Studies Program (LLM) en Washington College of Law – American University. Contacto: malbarracin@gmail.com; www.malbarracin.com
*** Abogado de la Universidad del Rosario, y profesor de Teoría del Derecho en esa Universidad. Estudiante de la maestría en derecho de la Universidad de Los Andes. Miembro de la Comisión Colombiana de Juristas. Contacto: jcrivera182@hotmail.com.
1 Traducción libre de los autores.
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